Obecně pod označením „okolnosti vylučující protiprávnost“ shrnuje teorie trestního práva některé okolnosti, které způsobují, že čin, který se svými rysy podobá trestnému činu, není nebezpečný pro společnost a není tedy ani trestným činem. Některé takové případy uvádí přímo trestní zákon. Jsou to nutná obrana, krajní nouze a oprávněné použití zbraně. Kromě těchto v zákoně uvedených případů zná teorie několik dalších důvodů, zejména svolení poškozeného a případy, jež je možno souhrnně charakterizovat jako výkon dovolené či dokonce přikázané činnosti. Všem těmto případům je společné, že tu chybí protiprávnost.
Svolením se stává čin, jenž by jinak byl nedovoleným zásahem do práv poškozeného, činem dovoleným. Svolení poškozeného je zároveň důvodem, který vylučuje v určitých případech nebezpečnost pro společnost.
Tento význam má svolení poškozeného jen tehdy,
- jde-li o zájmy jednotlivce, o nichž on sám může rozhodovat a jejichž porušení se nedotýká zájmů společnosti
- je-li svolení vážné a dobrovolné, nevyvolané lstí
- je-li dáno osobou, která je schopna učinit závazný projev v tomto směru
- je-li dáno před činem nebo současně s činem
Není třeba, aby se takové svolení stalo výslovně. Souhlas daný po činu nevylučuje trestní odpovědnost. Zpravidla však svědčí o nižším stupni společenské nebezpečnosti.
Příkladem může být svolení osoby ke zbavení osobní svobody na určitou dohodnutou dobu např. spoutáním, uzavřením do místnosti. Po této době je povinen ten, kdo tak učinil, poškozenému opět umožnit volný pohyb. Je tak povinen učinit i v tom případě, požádá-li o to před uplynutím předem dohodnuté doby. V opačném případě by se mohl vystavit trestní odpovědnosti. To by nepřicházelo v úvahu v případě, že by se například vzdálil a o změně rozhodnutí poškozeného nevěděl.
U trestných činů proti životu a zdraví poškozeného se nemůže zásadně vyloučit skutková podstata trestného činu, protože společnost má na životě a zdraví jednotlivců zvláštní zájem. Nelze tedy někoho usmrtit poté, co k tomu dal svolení, stejně tak nelze beztrestně způsobit „ublížení na zdraví“ a „těžkou újmu na zdraví“.
K takovým poruchám však při konsensuálních sadomasochistických praktikách nedochází, proto nemá smysl zde blíže vysvětlovat, co je to „ublížení na zdraví“ a „těžká újma na zdraví“ podle trestního práva. Může ale dojít k tomu, co přestupkový zákon nazývá v § 49 drobné ublížení na zdraví, schválnost, jiné hrubé jednání. V takovém případě je třeba hledat řešení v materiálním pojetí přestupku vyplývající z § 2 přestupkového zákona. Zákon vyžaduje aby přestupek vykazoval nejen znaky formální, tj. skutkovou podstatu, zavinění, věk, příčetnost atd., ale i materiální (tj. společenskou nebezpečnost) znak. Materiální znak je vyjádřen v zákoně o přestupcích dikcí „jednání, které porušuje nebo ohrožuje zájem společnosti“. Určení, zda společenská nebezpečnost je vůbec dána a jakého stupně dosahuje, závisí na posouzení všech konkrétních okolností daného případu. Společenská nebezpečnost je důležitá v případě jednání vykazujícího sice znaky přestupku, které však není nebezpečné, např. nevelké a krátkodobé překročení povolené rychlosti motorového vozidla. Jednání vykazující pouze takový stupeň nebezpečnosti nelze označit jako přestupek. Formální i materiální znaky musí být vždy naplněny současně a absence kteréhokoliv z nich znamená, že se nejedná o přestupek Jako příklad si lze vzít „drobné ublížení na zdraví“. Dojde-li k tomu, že poškozený nese na svém těle stopy po výprasku, po spoutání apod. a budou zde tyto stopy dostatečně dlouho dobu, aby je zjistil a při prohlídce zaznamenal i lékař jako drobné ublížení na zdraví, lze říci že byl naplněn formální znak přestupku dle § 49, odst. 1 písm c) přestupkového zákona. V žádném případě se však nemůže hovořit o tom, že by byl naplněn i materiální znak přestupku. K této újmě došlo po vzájemné dohodě obou partnerů, kteří spolu navíc ve většině případů žijí. Těžko si také představit také postih někoho za výprask na požádání ve společnosti, která je tak tolerantní k fyzickým trestům dětí.
Vracím se ještě k otázce omylu v trestním právu. Omylem rozumíme neshodu pachatelova „vědění“ se skutečností. Tato neshoda se může týkat jak okolností skutkových, tak okolností právních. Z tohoto hlediska rozlišujeme omyl skutkový a omyl právní. Z jiného hlediska, podle toho zda se člověk domnívá že zde relevantní skutečnost je nebo není, se omyl dělí na pozitivní a negativní. V případě že se pachatel bude domnívat že je zde svolení poškozeného (hovoříme o pozitivním omylu o okolnosti vylučující protiprávnost) nebude mu hrozit postih za trestný čin úmyslný, ale nejvýše za nedbalostní a podle okolností by mohl být vyviněn zcela. Toto může nastat např. v případě, že submisivní partner nemá možnost nebo dostatečně zřetelně nebo jednoznačně nepoužije „stopku“.
V pochybnostech, které by mohly výjimečně vzniknout při vysvětlování takovéto situace, platí procesní pravidlo in dubio pro reo, které znamená, že vyskytují-li se o otázce viny obviněného nebo obžalovaného pochybnosti a nelze-li tyto pochybnosti rozptýlit dalším prováděním a zkoumáním důkazů, je třeba rozhodnout ve prospěch obviněného nebo obžalovaného. Neplatí již zásada socialistických prokurátorů in dubio zavři…
Obecně lze říci, že při zdraví nepoškozujících nebo jen nepatrně poškozujících sadomasochistických praktikách je možnost konfliktu se zákonem prakticky vyloučena. Informace z těchto nesouvislých řádků, které většinou citují z právnické literatury, by měly rozptýlit obavy bdsm pozitivních z možného postihu.
